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上海市高级人民法院刑事判决书(2003)沪高刑再终字第7号
2004年11月20日 00:00    发文单位:上海市高级人民法院刑事   文号:
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上海市高级人民法院刑事判决书(2003)沪高刑再终字第7号    原公诉机关原上海市人民检察院分院。    原审上诉人(原审被告人)蒋云明,男,1952年10月27日生,汉族,江苏省无锡市人,初中文化程度,无业,住本市新闸路551弄39号,暂住本市奎照路260号。因本案于1991年6月25日被刑事拘留,同年7月5日被逮捕。现在上海市宝山监狱服刑。    原上海市人民检察院分院指控被告人蒋云明犯挪用公款罪、贪污罪一案,原上海市中级人民法院于一九九五年二月九日作出(1994)沪中刑初字第106号刑事判决。蒋云明不服,提出上诉。本院于一九九五年六月十四日作出(1995)沪高刑终字第33号刑事裁定。上述裁判发生法律效力后,蒋云明提出申诉。经本院审查,原判决适用法律确有错误,决定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭,经过阅卷,讯问原审被告人,认为事实清楚,决定不开庭审理。现已审理终结。    原一审判决根据查获的借条、收据、商业承兑汇票、收付款凭证,证人证言以及被告人供述等证据认定,蒋云明于1989年7月通过他人为上海第三十织布厂(以下简称“第三十织布厂”)向中国农业银行宝山支行营业部(以下简称“农行宝山营业部”)申请到商业承兑汇票贴现款人民币55万元(以下均为人民币),蒋授意该厂将其中的25万元拆借给上海石门综合百货商店(以下简称“石门商店”),又伙同该店业务员赵某将15万元借给陈某个人进行营利活动。嗣后,蒋分别从赵某、陈某处各借得3万元公款供个人使用。同年9月至1990年4月,蒋云明在本市卢湾区合作联社供销经理部任职(以下简称“卢湾区联社”)和在上海力强贸易公司(以下简称“力强公司”)任副总经理期间,采用虚构商品购销合同的手法,先后五次从农行宝山营业部申请到商业承兑汇票贴现。1990年6月,蒋在担任力强公司与上海港进出口公司联合办公室副主任期间,以上海港进出口公司的名义从中国工商银行上海市分行卢湾区办事处申请得商业承兑汇票贴现款40万元,用于归还前次银行贴现款及贴现利息等。至本案侦查终结时,尚有12.4万余元未予退还。据此,依照1979年《中华人民共和国刑法》第五十三条第一款、第六十四条以及全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第三条第一款、第二条第一款第一项、第十二条之规定,对被告人蒋云明以贪污罪判处无期徒刑,剥夺政治权利终身;以挪用公款罪,判处有期徒刑七年,剥夺政治权利一年,决定执行无期徒刑,剥夺政治权利终身。犯罪所得赃款予以追缴。    原二审裁定认为原判认定被告人蒋云明贪污、挪用公款的犯罪事实清楚,证据确实、充分,且适用法律正确,量刑适当,审判程序合法。据此,驳回上诉,维持原判。    蒋云明对其挪用石门商店钱款18万元及事后不能退还部分钱款的事实无异议,但申诉辩解自己不具有国家工作人员身份,原判对其以贪污罪、挪用公款罪论处,定性不当。    经再审查明,原一、二审认定的事实及证据属实。    本院认为,原一审判决和二审裁定,认定蒋云明伙同他人挪用石门商店18万元资金归个人使用,至侦查终结时有12.4万余元未能退还的犯罪事实清楚,证据确实、充分。全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》于1995年2月28日颁布施行,规定国家工作人员犯该决定第九条、第十条、第十一条规定之罪的,依照《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的规定予以处罚。蒋云明不具有国家工作人员的身份,本院于1995年6月14日作出二审裁定时,仍对蒋的犯罪行为适用上述补充规定,对其以挪用公款罪和贪污罪论处,系适用法律错误,应予纠正。蒋云明与他人挪用资金18万元归个人使用,至侦查终结时尚有12万余元不能归还,其行为已构成挪用资金罪及侵占罪,依法应两罪并罚,予以惩处。鉴于蒋在原判执行期间,确有悔改表现,已被数次减刑,因此,本院在对蒋数罪并罚决定执行总和刑期时,酌情考虑蒋的减刑情况。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条,《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第三百零八条、第三百一十二条第二项,1979年《中华人民共和国刑法》第九条,第六十四条,第六十条,全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条、第十一条、第十四条之规定,判决如下:    一、撤销本院(1995)沪高刑终字第33号刑事裁定和原上海市中级人民法院(1994)沪中刑初字第106号刑事判决;    二、撤销本院(1998)沪高刑执字第114号刑事裁定以及上海市第二中级人民法院(2002)沪二中刑执字第1077号和(2000)沪二中刑执字第1479号刑事裁定;    三、被告人蒋云明犯侵占罪,判处有期徒刑十二年,犯挪用资金罪,判处有期徒刑三年,决定执行有期徒刑十二年六个月。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押 一日折抵刑期一日,即自1991年6月24日起至2003年12月23日止)。    四、违法所得予以追缴。    本判决为终审判决。 审 判 长田文才 代理审判员严 军 代理审判员戚雅萍 二OO三年十一月二十日 书 记 员周 瑾
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